Publié le 4 décembre 2018, le Code de la commande publique entre en vigueur ce 1er avril 2019. Ce chantier colossal s'est tenu "à droit constant", l'objectif étant de réorganiser les règles de droit actuelles dans un code dédié. Répondre à une consultation lancée ne devra donc pas inquiéter les entreprises candidates : les procédures restent identiques, à quelques détails près que nous nous proposons de présenter ici.
Une consolidation des textes existants
Ce qu'il faut retenir du nouveau Code de la commande publique c'est qu'il ne constitue pas un grand bouleversement du droit de la commande publique.
Le texte reprend entièrement les ordonnances et décrets relatifs aux marchés publics et aux concessions mais intègre aussi les dispositions des nombreux autres textes satellites (citons notamment les dispositions relatives à la sous-traitance, à la maîtrise d'ouvrage publique).
Quelques modifications à la marge
Le Code apporte quelques modifications à la marge. Si la plupart sont de l'ordre du détail juridique, certaines ont une importance relative qu'il convient de porter à la connaissance des entreprises candidates.
La procédure concurrentielle avec négociation et la procédure négociée avec mise en concurrence préalable sont désormais regroupées sous un seul et même vocable : la procédure avec négociation.
De même, les marchés passés de gré à gré (dits « négociés sans publicité ni mise en concurrence ») deviennent à présent les marchés sans publicité ni mise en concurrence. Cette mince modification laisse ainsi penser certains juristes que la négociation ne serait plus obligatoire pour conclure ce type de contrat.
Enfin, et c'est l'une des mesures phares introduites par le décret du 24 décembre 2018 et promues par le gouvernement pour soutenir l'innovation, les acheteurs pourront désormais passer un marché public sans publicité ni mise en concurrence pour commander des travaux, fournitures ou services innovants dès lors que la valeur estimée du besoin est inférieure à 100 000 euros hors taxes. Pour l'heure, cette possibilité n'est cependant ouverte qu'à titre expérimental pour une période de trois ans.
Quelques incertitudes
La sortie de ce Code soulève cependant quelques interrogations concernant certaines dispositions. Celle qui fait le plus débat concerne les marchés sans publicité ni mise en concurrence préalable désormais possibles pour certains « lots dont le montant est inférieur à 25 000 euros hors taxes ». La rédaction actuelle semble ouvrir cette possibilité aux petits lots des marchés à procédure adaptée alors que le projet de texte dévoilé en mai 2018 réservait cette possibilité pour les lots n'excédant pas 20% de la valeur totale d'une consultation lancée en procédure formalisée. La direction des Affaires juridiques de Bercy devrait rapidement clore le débat.
La consécration de jurisprudences
- Le principe de liberté du choix de mode de gestion (Art. L1)
- La contrepartie à la réalisation du besoin peut être un prix ou tout équivalent (Art. L1111-1)
- Le principe selon lequel un accord-cadre qui ne fixe pas de montant maximum, sa valeur estimée du besoin est réputée excéder le seuil de procédure formalisée (Art. R2121-8)
- La définition jurisprudentielle de la notion d'offre anormalement basse (Art. L2152-5)
- Le principe selon lequel, en cas de modification unilatérale du contrat, le titulaire à « droit au maintien de l'équilibre financier du contrat »
- La résiliation pour intérêt général
- La résiliation pour faute suffisamment grave
- La résiliation pour force majeur
- La possibilité de recourir à une transaction
