La régularisation reste cependant une simple faculté offerte à l'acheteur, qui peut donc éliminer une offre irrégulière sans offrir au candidat la possibilité de la régulariser (voir encadré ci-dessous). Cette liberté de régularisation est cependant largement encadrée.
D'une part, lorsque l'acheteur décide de régulariser une offre, il doit le faire pour l'ensemble des candidats qui présentent une « offre régularisable » par respect du principe d'égalité de traitement. D'autre part, l'acheteur devra indiquer au candidat le motif précis d'irrégularité et lui octroyer un délai raisonnable et adapté à l'étendu des éléments à corriger. L'acheteur devra faire preuve de vigilance et indiquer au candidat que la modification de son offre doit uniquement porter sur les éléments d'irrégularité mentionnés. En aucun cas cet échange sera l'occasion pour le candidat d'améliorer son offre. Aussi, l'acheteur veillera à lever toute suspicion quant au caractère potentiellement anormalement bas de l'offre qu'il entend régulariser. En effet, le code interdit toute régularisation en cas d'offre anormalement basse.
Enfin, et c'est sans doute là le point le plus délicat pour l'acheteur : la régularisation de l'offre devra s'accommoder du principe d'intangibilité des offres. En d'autres termes, elle ne pourra avoir pour effet de modifier les caractéristiques substantielles de l'offre. En effet, elle ne peut permettre au candidat de présenter une nouvelle offre ou de changer les termes de celle-ci de telle sorte que son économie générale soit bouleversée. Ainsi, lorsque les irrégularités constatées sont manifestement trop importantes, la régularisation ne saurait être autorisée*.
Cette condition place ainsi régulièrement l'acheteur face au difficile problème de la définition du caractère « substantiel » de la régularisation envisagée, qu'il doit donc effectuer « au cas par cas » au risque quelque fois d'adopter des positions divergentes sur différents dossiers. Elle interroge également sur les problèmes d'effet de seuil et les éventuels risque d'entorse au principe d'égalité de traitement : si l'acheteur accepte de régulariser un bordereau de prix dans lequel 10% des prix sont manquants, quel est finalement le pourcentage à ne pas dépasser ?
A noter que ces conditions trouvent également à s'appliquer dans le cadre d'une régularisation effectuée dans le cadre de négociation et rendent ainsi le procédé très délicat à manier.
En effet, si la négociation conduit souvent à des modifications substantielles de la qualité (financière ou technique) des offres des candidats, elle ne devra pas conduire à corriger une irrégularité trop importante.
Une libre faculté : oui, mais attention au motif d'irrégularité
Le juge administratif a plusieurs fois rappelé que l'acheteur restait libre de permettre aux candidats de régulariser leur offre. Cependant, les objectifs de simplification des marchés publics semblent conduire le juge à regarder avec plus de fermeté les motifs conduisant un acheteur à déclarer une offre irrégulière et donc, à l'écarter en l'absence de régularisation.
Ainsi, dans un arrêt du 16 avril 2018, le Conseil d'Etat a considéré qu'une erreur de version quant au bordereau des prix remis par un candidat n'était pas d'une nature suffisante pour permettre à l'acheteur de déclarer l'offre irrégulière.
Par conséquent, si le refus de régularisation ne saurait être soulevé, le motif d'irrégularité devra être solidement étayé pour éviter tout risque juridique.
* Une réponse ministérielle (question n°10814, JO AN, 13 novembre 2018, page 10222) précise la notion de « caractéristiques substantielles des offres » en donnant des exemples, à savoir « des erreurs matérielles, l'incomplétude d'un bordereau de prix unitaire ou encore lorsque ne sont pas renseignés dans l'AE les délais d'exécution figurant dans un planning annexé à l'offre.
