Ainsi, les acheteurs publics sont désormais tenus d'exiger des soumissionnaires une justification de leur prix lorsque celui-ci leur semble anormalement bas.
Dans la pratique cependant, les acheteurs publics se trouvent souvent en difficulté pour détecter ces offres « prédatrices » : la détermination des offres anormalement basses s'avère plus délicate qu'il n'y parait.
Une définition de l'offre anormalement basse
Il faut attendre le Code de la commande publique, entré en vigueur le 1er avril dernier, pour que les acheteurs disposent enfin d'une définition légale de l'offre anormalement basse. Reprenant les éléments jusqu'alors dégagés par la jurisprudence, l'article L2152-5 du Code définit l'offre anormalement basse comme « une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché ».
Autrement dit, une offre anormalement basse ne correspond pas à une réalité économique. Elle n'est pas économiquement viable, notamment au regard des prix habituellement pratiqués dans un secteur économique déterminé. Elle présente le risque d'une défaillance potentielle du titulaire qui risque de se retrouver en difficulté.
Les acheteurs ont l'obligation de détecter une offre anormalement basse, y compris pour la partie sous-traitée… Mais selon quelles modalités ?
Le Code de la commande publique ne détermine aucune méthodologie standard, ce qui rend l'exercice particulièrement complexe. L'acheteur est seulement appelé à mettre en œuvre « tous les moyens lui permettant de détecter une offre anormalement basse » (article L2152-6).
Pour caractériser celle-ci, il doit exister un faisceau d'indices concordants que l'acheteur peut notamment dégager d'éléments tels que l'écart avec l'estimation de l'administration (à condition qu'elle soit fiable), l'écart avec la moyenne des offres reçues (écrêtée le cas échéant des offres trop différentes) ou encore l'écart avec un barème indicatif.
En tout état de cause, quel que soit la forme du marché public, le caractère anormalement bas devra être analysé au regard du montant global de l'offre, et non sur une seule de ses composantes (Conseil d'Etat, 13 mars 2019, Société Sepur).
Il faut toutefois être vigilant car une offre basse comparativement aux autres n'est pas nécessairement anormalement basse. Il convient d'analyser la valeur intrinsèque de l'offre. L'offre examinée présente-telle des caractéristiques techniques à même d'expliquer son faible niveau de prix ? L'analyse globale de l'offre devra ainsi rechercher si, par exemple, l'emploi d'une solution innovante a permis au candidat de proposer une offre très compétitive.
Une demande de justifications, un préalable obligatoire
Comme indiqué précédemment, la demande de justification d'une offre suspectée d'être anormalement basse est un préalable obligatoire à tout rejet.
Il n'est pas possible d'exclure une offre soupçonnée d'être anormalement basse de manière automatique. Il faut demander au candidat de justifier le montant de son offre, en démontrant que ce montant prend bien en compte tous les coûts à mettre en œuvre (matières premières, charges de personnel, marge bénéficiaire) y compris le respect des exigences liées à la réglementation environnementale, sociale et du travail.
De même, en cas de suspicion d'offre anormalement basse, la demande de justification doit obligatoirement précéder toute possibilité de négociation ou de régularisation.
